Minería y medio ambiente, ante un problema estrictamente constitucional

Nuestros constituyentes en 1853 establecieron el objetivo del bienestar general y es un mandato de interpretación constitucional de una sociedad en busca del progreso. En este contexto el Congreso...

Nuestros constituyentes en 1853 establecieron el objetivo del bienestar general y es un mandato de interpretación constitucional de una sociedad en busca del progreso. En este contexto el Congreso analizaría una reforma a la Ley 26.639 (de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial), y se plantea un problema estrictamente constitucional: cómo convertir el derecho ambiental en normas aplicables, con límites claros, sin erosionar la seguridad jurídica ni el federalismo.

La Constitución no resuelve el conflicto con consignas. El artículo 41 reconoce el derecho a un ambiente sano, pero también ordena la utilización racional de los recursos; y el artículo 124 recuerda que las provincias son dueñas originarias de esos recursos. El proyecto recoge ese equilibrio y exige interpretar la protección de glaciares y del ambiente periglacial “de un modo compatible” con esos mandatos, atendiendo necesidades presentes sin comprometer las futuras. Porque la reglamentación es un proceso, siempre constante, a partir de una ley marco y se integra con su decreto reglamentario y otras normas inferiores.

Hasta ahí, el marco es correcto y el desafío empieza cuando se define qué se protege. Y aquí hay que distinguir sin eufemismos entre glaciares y ambiente periglacial.

Un glaciar es una unidad físicamente identificable: puede inventariarse y delimitarse en el terreno, de modo que las prohibiciones y los controles tengan un objeto cierto y delimitado o delimitable. El proyecto reafirma, además, que “los glaciares constituyen bienes de carácter público” y mantiene la vinculación de la función hídrica de los glaciares (verdadero objeto de la protección legal) con distintos destinos posibles (uso en agricultura, científicos y turísticos).

El “ambiente periglacial”, en cambio, no es una cosa, sino una categoría amplia de geoformas y suelos potencialmente extensísimos y heterogéneos. Su problema no es sólo técnico: es jurídico. Si el área protegida no tiene límites determinables, la norma se transforma en una zona gris en el catastro, en la propiedad y en las inversiones. Esa crítica aparece en un comentario técnico incorporado al debate, que subraya que su enorme extensión y sus límites “no han podido ser establecidos” en los catastros de ninguna provincia. En estas circunstancias cualquier pretensión de inconstitucionalidad de la Ley general resulta prematura y abstracta, una demanda frívola en palabras de la Corte Suprema de los Estaos Unidos.

La Corte Suprema ya se asomó a esta tensión cuando la ley vigente fue atacada en abstracto (como es bueno recordarlo, dado que tal abstracción motivó que la Corte Suprema decidiera no resolver la disputa por falta de caso). En “Barrick” (Fallos 335:1213) señaló, que si “no se sabe qué se está protegiendo”, resulta imposible precisar el acto concreto que afectaría derechos; y agregó que las cautelares que suspenden el inventario terminan neutralizando el procedimiento previsto por la propia ley para lograr la precisión reclamada.

El proyecto intenta aprender de esa experiencia; así, el Inventario Nacional de Glaciares será alimentado por la información que vayan recogiendo las autoridades provinciales por efecto de los estudios de impacto ambiental que se realicen y podrán individualizarse los glaciares y geoformas periglaciales que cumplan funciones hídricas específicas. A la vez, incorpora un principio precautorio limitado al inventario (lo incluido se presume protegido hasta su verificación en contrario); y prevé la exclusión del régimen especial cuando la autoridad constate que esas funciones no existen.

También refuerza el componente federal: la “autoridad competente” será la que determine cada jurisdicción, y la autoridad ambiental local deberá identificar qué glaciares y qué ambiente periglacial cumplen las funciones hídricas del régimen.

Pero el núcleo práctico de la compatibilización constitucional está en otra decisión: desplazar el centro de gravedad hacia el examen de proyectos concretos. Las actividades proyectadas quedan sometidas a evaluación de impacto ambiental previa; y, aun en materia de prohibiciones, se prevé que la autoridad determine mediante esa evaluación qué actividades implican una “alteración relevante” y, por lo tanto, no pueden ser autorizadas.

Este punto merece una afirmación nítida: el derecho al ambiente sano no puede ser tratado como una expresión metafísica, inmune a toda ponderación. Es una cláusula de gobierno, no un dogma. Exige contenido verificable: evidencia, alternativas, mitigación, monitoreo, garantías y responsabilidades. Y exige método: la evaluación y el análisis costo-beneficio, no como permiso para dañar, sino como disciplina institucional para evitar decisiones ciegas, tanto las permisivas como las prohibicionistas.

En esa lógica, el análisis costo-beneficio reduce asimetrías de información y obliga a explicitar quién gana, quién pierde y bajo qué supuestos; y permite que el control judicial sea algo más que retórica: una revisión de razonabilidad basada en pruebas. En palabras de un enfoque económico del derecho, la función de los tribunales puede ser “forzar a los organismos a conducir buenos análisis de costo beneficio”.

Si el debate se ordena alrededor de estas distinciones, el país puede proteger con rigor lo inequívocamente protegible: glaciares y geoformas delimitados que cumplan comprobadamente una función hídrica y, consecuentemente, evitar que una categoría geográfica indeterminada opere como prohibición tácita y permanente sobre territorios enteros. El objetivo constitucional no es elegir entre ambiente o desarrollo: es construir normas precisas para que ambos dejen de ser rehenes de la ambigüedad. Toda prohibición ex ante clausura cualquier debate sobre la mejor forma de componer los intereses medioambientales con el bienestar general. Es particularmente negativo en un área donde constantemente se logran avances en cuanto a los mecanismos de mitigación y recomposición del ambiente. El proyecto de reforma de la Ley 26.629 no supone una regresión en materia medioambiental, sino que permite una delimitación más clara y precisa del ámbito de aplicación de la Ley y delega en los procesos posteriores la regulación medioambiental específica, con un sesgo federal (como lo sugiriese la Corte Suprema en “Barrick”) y asegurando la participación de las provincias y los actores sociales interesados.